Análisis cultural del derecho

El análisis cultural del derecho, tiene como representante a Paul Khan esta teoría parte de la premisa que la cultura es un factor de integración y estabilidad política que tiene que ver con el poder. A la cultura se le reconoce y utiliza para construir social y jurídicamente sujetos individuales y colectivos que demanden legitimidad y legalidad dentro de un Estado Democrático. La cultura significa espacios de poder y resistencia de conformación y recomposición de potencias, representa símbolos de pluralidad y disenso y consenso, conflicto y acuerdo. La trascendencia del Derecho Cultural consiste en configurar un espacio en el que el derecho dialoga con la cultura en beneficio del conocimiento y la sociedad.

En la aproximación Cultural se sabe que el Estado de Derecho es una compleja construcción de protección, su carácter contingente. Se trata de que el Derecho se libere también en la práctica cultural, haciendo posible que los ciudadanos pongan su cuota de esfuerzo por elevar una conciencia jurídica, a la par que se eleve una conciencia cultural, donde se eleve la valoración al ser humano, a los bienes públicos, a la seguridad, al orden, y al desarrollo que en buena cuenta es también fin del Derecho, de modo que existe una garantía en elevar una conciencia jurídica al elevar una conciencia cultural.

El Análisis Cultural del Derecho es una metodología científica que no sólo pretende estudiar, sistematizar y explicar las normas jurídicas de contenido cultural, sino comprender desde la cultura el sentido del Derecho y la posibilidad de hacerla coherente para la vida cotidiana.

qué es el derecho para los índigenas

Considero que para los indígenas el derecho no existe, es una invención del ser humano en sociedad. El grupo humano ha intuido, históricamente, diferentes maneras de organizar su orden respecto a las relaciones entre sí y su entorno. El derecho indígena concibe su orden conjuntando relaciones humanas y medio ambiente y por supuesto basado en sus usos y costumbres.

Perspectiva de género

La perspectiva de género es un instrumento  de análisis que nos permite conocer la forma como cada sociedad percibe la diferencia sexual, como percibe la idea de hombre y mujer tomando en cuenta la cultura, los principios, valores, tradiciones, estereotipos, etc.

Considero que evidentemente esa percepción puede ser modificada en beneficio de la sociedad.

No confuncir perspectiva con equidad de género.

MARX

En la perspectiva de Marx, el derecho es un instrumento de dominación de clases  (hegemónicas sobre las clases oprimidas), sin embargo, considero que  no sólo las leyes son instrumento de dominación de clases, sino que también las INSTITUCIONES, pues a través de ellas el Estado transforma la vida de la sociedad.

Ahora bien, es importante también mencionar que según la teoría marxista, sostenía que el derecho se constituye por las relaciones jurídicas, especialmente por relaciones originalmente económicas, basadas en la producción y la circulación de mercancías. Para el marxismo es imposible analizar el derecho independientemente de sus condiciones genéticas, sus relaciones sociales y sus implicaciones históricas, como lo hace el positivismo. Según esta concepción, el derecho debe estar en perpetuo movimiento y no puede solidificarse en un rígido sistema abstracto.

Teoría Tridimensional del Derecho

La llamada Teoría Tridimensional del Derecho es una concepción doctrinaria del derecho que intentó una aproximación ontológica, unificando tres componentes que, hasta entonces, eran concebidos como las perspectivas posibles para estudiar al fenómeno jurídico.

La evolución de la ontología del derecho ha pasado, en resumidas cuentas, por tres grandes fases, a saber:

1.      El iusnaturalismo que propugnaba la prevalencia de un derecho natural imperecedero y general en todo tiempo y lugar, y que predominaba sobre cualquier derecho de creación humana o llamado también positivo. A esta doctrina la podemos asociar con los valores. Se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son precisamente, los valores

2.      El iuspositivismo que postulaba la exclusividad del derecho creado humanamente -es decir del derecho dado o positivo- sobre cualquier otra realidad que se pretendiese llamar derecho. A esta doctrina podemos coligarla con la norma jurídica.

3.      Finalmente, el iusrealismo patrocinaba que el derecho en realidad surge del devenir cotidiano, de la realidad misma, y que el legislador lo único que hace es plasmar o reconocer esas normas originadas espontáneamente, en dispositivos formalizados por las autoridades al mando de la sociedad. A esta corriente la podemos hermanar con los hechos sociales. Se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos.

Para la Teoría Tridimensional el derecho es a la vez Hecho (conducta humana), Valor y Norma.

CONCLUSIÓN: La Teoría Tridimensional del Derecho se considera en la actualidad como la concepción dominante en el campo del derecho; ella sostiene que el fenómeno jurídico sólo puede ser apreciado en su integridad partiendo del conocimiento de sus tres dimensiones: norma, hecho y valor.

Es evidente la diferencia con la Teoría Pura del Derecho, donde Kelsen trata de “depurar” en el Derecho los elementos que le son extraños,  considera que la legislación debe separarse de todos los otros elementos que no son derecho; mientras que en esta corriente considera otro elementos, que desde mi punto de vista, sí se deben considerar.

REALISMO JURÍDICO

El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

Desde mi punto de vista creo que en esta corriente vemos un alto grado de discrecionalidad en la aplicación de las reglas por parte de los jueces.

IUSPOSITIVISMO

El iusnaturalismo también conocido como Positivismo Legal o Jurídico, es una corriente de pensamientos jurídicos. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.y el

El derecho positivo es una dimensión del derecho que depende de la voluntad de los hombres.

El  Iusnaturalismo es una semilla del pensamiento Iuspositivista que ha tenido tanto auge en la contemporaneidad. En el siglo XIX y XX, el estudio estrictamente jurídico sobre el derecho natural entró en receso, para dedicar su estudio exclusivamente a lo que dijera la ley, gracias también al movimiento codificador posterior a la Revolución Francesa y tan apoyado por personajes como Napoleón.

El antecedente al Iuspositivismo es La Escuela Exegética francesa, la cual surge con posterioridad a la codificación napoleónica, que se convierte en su condición y causa. Será la Escuela dominante en Francia y en buena parte de los países receptores de la codificación francesa, durante prácticamente todo el siglo XIX (1820 a 1888).

Principales convicciones y principios;

• El derecho está en los códigos; el derecho se reduce exclusivamente a lo que contienen los códigos.
• Los códigos significan un sistema de pretensión universal donde no hay lagunas. El orden jurídico positivo es completo y no tiene lagunas; se autointegra.
• Responde a una visión predominantemente pragmática y estática del derecho, en clara oposición a la visión histórica: todo intento de construcción del derecho debe ser sacrificado a la exigencia de la certeza jurídica; por lo tanto, toda fuente ajena a la legislación que procure la adecuación del derecho a las
  circunstancias históricas y a la evolución de la sociedad es rechazada.
• El jurista se limita a interpretar en forma textual el Código Napoleón para clarificarlo y para deducir consecuencias o soluciones prácticas.
• El único método de interpretación admisible era la interpretación auténtica o legislativa (limitada a indagar la intención del legislador sin la menor referencia histórica; los
  cambios sociales no son considerados). Los estudios de derecho se transforman en un estricto comentario de la codificación (artículo por artículo). La interpretación literal resuelve todo problema; por tanto, niega la filosofía del derecho.
• Es una escuela de juristas dogmáticos no filósofos.
  Se suprimen las enseñanzas del derecho natural y hasta las de teoría del derecho que podían dar ocasión a discusiones y críticas del orden imperante, procurándose enseñar únicamente el Código Napoleón.

La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral: una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.

Concepto de derecho iuspositivista:

• Conjunto de normas creadas por actos de voluntad del legislador.
• Conjunto de normas creadas por el Estado que puede imponer aún en contra de los sujetos.

Diferencias entre moral y derecho según el iuspositivismo

·         Las normas morales son subjetivas y unilaterales, mientras que las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto.

·         El derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las intenciones (exterioridad versus interioridad).

·         Mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad).

·         La moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos (autonomía versus heteronomía).

La importancia máxima del Iuspositivismo es la validez de la norma –que depende del derecho positivo-. Mientras que para el Iusnatutralismo es la justicia.

Para el iuspositivismo, el derecho es exclusivamente el derecho positivo independientemente de su posible calificación de justo o injusto.

Principales autores positivitas:

·         Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho)

·         Herbert Lionel Adolphus Hart (Concepto de Derecho)